La procédure qui ne procède plus : ce que l'instruction conventionnelle vient interrompre

Procedere : aller de l'avant. Le mot dit la fonction. Les règles du procès civil ont été conçues pour accompagner la marche du litige vers son jugement ; elles servent aujourd'hui, pour une part d'entre elles, à l'en écarter. C'est à cette inversion que le décret du 18 juillet 2025 oppose, pour la première fois, une alternative praticable.

Introduction

Une cour d'appel prononce la caducité d'une déclaration d'appel faute pour l'appelant de l'avoir signifiée à l'intimé non constitué. Elle relève dans ses motifs que le greffe n'avait jamais adressé l'avis dont le délai courait. Elle prononce la sanction néanmoins.

La décision n'a rien d'exceptionnel, et c'est bien ce qui la rend instructive. Elle n'est ni une erreur, ni un excès de rigueur isolé : elle est l'application ordinaire d'un régime dont la logique s'est déplacée. Un délai y est opposé sans que son point de départ ait été notifié ; l'information régulière de l'adversaire y est tenue pour indifférente ; la carence de l'appareil y est mise à la charge du plaideur.

Rien de tout cela ne s'expliquerait si la forme demeurait ce qu'elle a été. La procédure civile s'est construite sur une idée simple : les formes servent la marche du procès. Le délai garantit le contradictoire, la signification assure la connaissance de l'acte, la mise en état prépare le jugement. Chaque règle a une fonction, et cette fonction est orientée vers une issue — que l'affaire soit jugée. Une telle économie n'exclut ni la rigueur ni la sanction ; elle en commande la mesure. Une forme dont l'inobservation n'empêche pas le procès d'avancer n'a pas vocation à emporter la perte du droit d'être jugé.

Or c'est précisément ce qui s'observe. Les réformes successives de la procédure d'appel ont produit un régime où les délais impératifs se cumulent, où les formalités se superposent, et où le manquement se paie de la caducité de la déclaration d'appel ou de l'irrecevabilité des conclusions. La forme n'y sert plus l'avancement : elle produit, avec régularité, la sortie du litige. Le phénomène a été analysé sous le nom d'évacuation ; il ne suppose aucune intention, seulement un appareil saturé qui développe des réflexes de conservation.

Dans ce contexte, le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025¹ n'est pas seulement une réforme technique. En disposant que les affaires sont instruites conventionnellement par les parties et, à défaut, judiciairement², il renverse un principe. En attachant à la convention conclue en appel l'interruption des délais dont l'inobservation emporte caducité ou irrecevabilité³, il désarme le mécanisme même par lequel s'opérait l'évacuation.

La question qui se pose alors n'est plus celle de l'opportunité du dispositif, mais celle de sa portée. L'instruction conventionnelle constitue-t-elle un simple transfert de charge vers la profession d'avocat, dans le prolongement du mouvement qu'elle prétend interrompre ? Ou opère-t-elle une restitution de l'instance à ceux qui la conduisent, dont la contrepartie serait une discipline que la profession n'a pas encore construite ?

La réponse suppose de mesurer d'abord ce que la forme est devenue, avant d'apprécier ce que la convention lui oppose. Si la sanction procédurale s'est retournée contre l'instance qu'elle devait servir (I), la convention relative à la mise en état paraît en mesure de rendre l'instance à ses parties — à la condition que celles-ci s'en montrent capables (II).

I. Le retournement de la forme contre l'instance

La forme procédurale a longtemps tiré sa légitimité de sa fonction : elle faisait avancer le procès (A). Elle a progressivement acquis une fonction seconde, non avouée mais constante, qui est de l'en écarter (B).

A. L'avancement, fonction originaire de la forme

La procédure n'est pas un ornement du droit substantiel. Elle est ce qui rend le jugement possible, et sa rationalité est tout entière commandée par cette fin. Le délai n'existe pas pour lui-même : il ménage à l'adversaire le temps de répondre. La signification n'existe pas pour elle-même : elle porte l'acte à la connaissance de son destinataire. La mise en état n'existe pas pour elle-même : elle conduit l'affaire jusqu'au point où elle peut être jugée.

Il en résulte un principe de proportion, que le code n'énonce nulle part mais que son architecture révèle. La sanction attachée à la forme se mesure à l'atteinte que son inobservation porte à la fonction.

Le régime des nullités en offre l'illustration la plus achevée. Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'est pas expressément prévue par la loi, et la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, fût-il question d'une formalité substantielle ou d'ordre public⁴. La nullité est en outre couverte par la régularisation ultérieure de l'acte, dès lors qu'aucune forclusion n'est intervenue et que la régularisation ne laisse subsister aucun grief²⁰.

Les irrégularités de fond obéissent à une logique distincte mais également fonctionnelle. Limitativement énumérées — défaut de capacité d'ester en justice, défaut de pouvoir de représentation, défaut de capacité ou de pouvoir de la personne assurant la représentation²¹ —, elles touchent au droit d'agir lui-même et doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief²². La régularisation n'y est pas exclue, mais elle est subordonnée à ce que la cause de la nullité ait disparu au moment où le juge statue²³. La même faculté est ouverte pour les fins de non-recevoir²⁴.

De cette architecture, la chambre mixte a tiré une formule qui vaut principe : quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d'un acte de procédure les vices de forme faisant grief et les irrégularités de fond limitativement énumérées²⁵.

Deux idées s'y logent. La première est que la gravité apparente d'un manquement ne suffit jamais : il faut qu'il ait produit un effet. La seconde est que le temps de la procédure demeure ouvert — tant que le juge n'a pas statué, ce qui peut être réparé doit pouvoir l'être.

Ce principe explique aussi la place traditionnelle du juge de la mise en état. Son office n'était pas de sanctionner, mais de conduire. L'autorité qu'il exerçait tenait moins à son pouvoir qu'à sa présence : elle rappelait aux parties, sans avoir à le dire, que l'instance devait avancer.

B. L'évacuation, fonction acquise de la sanction

Le rapport remis en 2008 par Jean-Claude Magendie, alors premier président de la cour d'appel de Paris, poursuivait un objectif dont nul ne conteste la légitimité : la célérité et la qualité de la justice devant les cours d'appel⁵. Les décrets qui l'ont suivi⁶ ont produit un régime dont la logique est autre.

Des délais impératifs y courent parallèlement, à peine de caducité relevée d'office ou d'irrecevabilité. Des formalités s'y superposent dont l'utilité fonctionnelle n'est plus toujours démontrable.

Surtout, la sanction retenue échappe à l'architecture qui vient d'être décrite. La caducité de la déclaration d'appel n'est pas une nullité : elle ne suppose donc ni la démonstration d'un grief, ni l'examen d'une éventuelle régularisation. Elle procède de la seule expiration d'un délai, et le juge la relève d'office. Ni la proportion, ni le temps ouvert de la procédure n'y ont de prise. La forme s'est autonomisée de sa fonction.

La conséquence est mécanique. Un régime dont la densité rend l'erreur probable produit statistiquement de la sortie, sans qu'il soit besoin d'imputer à quiconque une intention. Le contentieux né de ces textes en témoigne, et la critique en a été formulée de longue date par les praticiens comme par la doctrine⁷.

Deux illustrations suffisent, l'une jurisprudentielle, l'autre juridictionnelle.

L'épisode de l'annexe à la déclaration d'appel. Le décret du 6 mai 2017 avait imposé de mentionner dans la déclaration d'appel les chefs du jugement expressément critiqués, à peine de nullité⁸. Le champ correspondant du formulaire transmis par le réseau privé virtuel des avocats étant limité à 4 080 caractères, la pratique s'était établie de porter ces chefs sur une annexe jointe au message. Elle n'avait suscité aucune difficulté pendant près de cinq ans. Par un arrêt du 13 janvier 2022 publié au bulletin, la deuxième chambre civile a jugé que l'annexe ne valait déclaration d'appel qu'en cas d'empêchement technique dûment allégué⁹. Des appels régulièrement formés se sont trouvés rétroactivement privés d'effet dévolutif.

La disproportion était telle qu'il a fallu, six semaines plus tard, un décret publié en urgence pour la corriger : l'article 901 dispose désormais que la déclaration d'appel est faite « par acte, comportant le cas échéant une annexe »¹⁰. Puis un avis du 8 juillet 2022 a admis que la déclaration assortie d'une annexe comportant les chefs critiqués satisfait à l'article 901 même en l'absence d'empêchement technique¹¹.

La caducité prononcée malgré la carence du greffe. L'intimé n'a pas constitué avocat. L'appelant remet ses conclusions au greffe dans le délai de trois mois de l'article 908¹², puis, faute de constitution adverse, les fait signifier dans le mois suivant conformément à l'article 911¹³. L'acte porte les mentions habituelles : la juridiction saisie, le numéro de rôle, l'invitation à constituer avocat, l'avertissement qu'à défaut il sera statué sur les seuls éléments produits par l'adversaire. L'intimé dispose ainsi de tout ce qui lui permet de se défendre, et nul ne soutient le contraire.

Reste l'article 902, qui impose de signifier la déclaration d'appel elle-même dans le mois de l'avis adressé par le greffe¹⁴. Cet avis n'a pas été délivré. Du point de vue de l'appelant, le délai n'avait donc pas commencé à courir. La cour d'appel constate la carence dans ses motifs et prononce néanmoins la caducité.

Cette décision suppose trois propositions qu'il suffit d'énoncer séparément pour en mesurer la portée : un délai peut être opposé sans que son point de départ ait été notifié ; l'information régulière de l'adversaire est indifférente ; la carence de l'appareil pèse sur le plaideur.

Il faut ici rendre justice à la Cour de cassation, dont la position est plus nuancée que la pratique de certaines juridictions du fond. Saisie d'une caducité prononcée à raison d'une signification jugée irrégulière, elle a rappelé, au visa des articles 114, 117 et 902, que l'irrégularité ne pouvait produire d'effet sans que la nullité de l'acte eût été préalablement prononcée, le cas échéant sur démonstration du grief²⁶. Autrement dit : la caducité n'affranchit pas du régime des nullités lorsque c'est la régularité d'un acte qui est en cause.

La proportion n'a donc pas disparu du droit. Elle a disparu de son application ordinaire, et il faut un pourvoi pour la restaurer — c'est-à-dire un temps, un coût et une compétence dont tous les plaideurs ne disposent pas. Faut-il alors imputer l'évacuation aux textes, ou à l'usage qui en est fait ? La question mérite d'être laissée ouverte : selon la réponse, ce n'est pas le même remède qu'il faut chercher.

La forme s'étant ainsi retournée contre l'instance, la question n'est plus de l'assouplir mais de savoir si l'on peut y soustraire le procès. C'est ce que permet, pour la première fois, la convention relative à la mise en état.

II. La restitution de l'instance aux parties

Le décret du 18 juillet 2025 désarme la sanction, en interrompant les délais dont elle procède (A). Il déplace ce faisant la conduite de l'instance vers les avocats, à qui il reste à en construire la discipline (B).

A. Le désarmement de la sanction par la convention

Le renversement est d'abord de principe. L'article 127 dispose que les affaires sont instruites conventionnellement par les parties et, à défaut, judiciairement². L'instruction judiciaire, hier règle, devient le régime subsidiaire. Les affaires instruites conventionnellement bénéficient en outre d'un audiencement prioritaire.

Le renversement est ensuite de mécanisme, et c'est là que réside l'apport décisif. L'article 915-3 attache à la conclusion d'une convention relative à la mise en état, en appel, l'interruption des délais impartis pour conclure et former appel incident³ — précisément ceux dont l'inobservation emporte caducité ou irrecevabilité. Si l'instruction conventionnelle n'aboutit pas, ces délais courent de nouveau à compter de l'avis du greffe matérialisant la reprise, et ils repartent entiers¹⁵.

Il convient de mesurer la portée de cette disposition. Le dispositif qui produisait la sortie du litige n'est ni contourné, ni assoupli : il est neutralisé, par le texte lui-même, du seul fait d'un accord entre deux avocats. Aucune réforme antérieure n'était allée jusque-là.

On objectera qu'il s'agit d'un transfert de charge vers la profession, et l'objection est fondée. Elle n'épuise pas la question. Car ce transfert présente une propriété que le mouvement antérieur n'avait pas : il est avoué. L'évacuation par la sanction procédurale ne se disait jamais comme telle ; elle se traduisait en contraintes techniques, en délais, en risques. L'article 127 dit ce qu'il fait.

Faut-il s'en réjouir ? Un transfert avoué peut être discuté, négocié, refusé ; une évacuation silencieuse ne peut qu'être subie. Mais l'aveu peut aussi n'être que la forme achevée du déplacement : ce qui se dit ouvertement cesse d'être contestable, et la charge, une fois acceptée, ne se rend pas. Il est trop tôt pour trancher, et la réponse dépendra sans doute moins des textes que de ce que la profession en fera dans les deux ou trois ans qui viennent.

Reste une question que le dispositif ne pose pas et qu'il serait imprudent d'esquiver. Un appareil juridictionnel qui reçoit plus de litiges qu'il ne peut en juger doit bien en écarter. Le grief adressé au régime des sanctions procédurales n'est peut-être pas qu'il évacue, mais qu'il évacue sans le dire et selon le hasard de l'erreur plutôt que selon un choix assumé. Si tel est le cas, l'instruction conventionnelle règle-t-elle le problème, ou en déplace-t-elle simplement le lieu ?

B. La refondation de la discipline par la profession

Le bénéfice de l'échange a un prix, et il n'est pas dissimulé : la conduite de l'instance suppose que ceux à qui elle est confiée puissent l'exercer.

L'obstacle tient à une structure d'intérêts que tout praticien connaît : le demandeur est pressé, le défendeur a le temps. Cette asymétrie était corrigée par la présence du juge de la mise en état. Elle l'était aussi par un ressort plus subtil : lorsqu'un contrat de procédure était signé devant lui, le juge ne reprochait plus à l'avocat de méconnaître une décision, mais son propre engagement. Le mécanisme conventionnel existait déjà ; il opérait sous le regard du juge. Le décret retire ce regard.

Les textes offrent trois réponses, d'inégale portée.

La première réside dans la sanction de l'article 128, 2°¹⁶ : le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date convenue, lorsque leur tardiveté porte atteinte aux droits de la défense. Elle est réelle, mais elle suppose d'établir la date des communications antérieures — ce qui renvoie à la question, trop peu discutée, du mode de communication entre avocats et de la preuve qui s'y attache.

La deuxième réside dans la reprise judiciaire de l'article 129-2¹⁷. Elle vaut comme menace résiduelle, mais elle restaure le juge que l'on entendait décharger : en faire l'instrument ordinaire de la discipline reviendrait à vider le dispositif de son économie.

La troisième réside dans l'exécution de bonne foi, à laquelle la procédure participative astreint expressément les parties¹⁸. Elle fonde tout et ne garantit rien lorsque l'intérêt commande l'inverse.

Reste une voie que les textes n'ouvrent pas et que la profession pourrait se donner. Si la mission passe aux avocats, il n'est pas incohérent que la police de la mission passe à l'ordre. Un arbitrage du bâtonnier ou de son délégué, saisi rapidement en cas de difficulté d'exécution du calendrier, statuant sur pièces et dans un délai bref, ne serait pas dépaysant dans une profession qui connaît déjà l'arbitrage des différends entre avocats et la contestation d'honoraires.

Trois objections se présentent aussitôt, et il faut les énoncer. Le coût, d'abord, pour des ordres dont les moyens sont contraints, ce qui plaide pour un dispositif mutualisé plutôt que pour une organisation barreau par barreau. La compétence, ensuite : le bâtonnier n'a pas qualité pour statuer sur la conduite d'une instance dont la juridiction demeure saisie, de sorte qu'un tel arbitrage ne pourrait porter que sur le respect des engagements pris entre confrères. L'articulation, enfin, avec les pouvoirs d'un juge qui n'est pas dessaisi¹⁹.

Ces objections n'écartent pas l'hypothèse. Elles indiquent qu'elle relève d'une élaboration collective, et qu'il vaut mieux l'entreprendre que la voir tranchée par le renoncement de la pratique.

Conclusion

La procédure participative n'a pas fonctionné pendant dix ans. L'explication tient moins à ses imperfections qu'à sa position : elle était une dérogation dans un système dont le principe demeurait l'instruction judiciaire, une faculté que rien n'obligeait à saisir dans un environnement qui ne la valorisait pas.

Le décret a inversé le principe et neutralisé la sanction. L'occasion est réelle ; elle est étroite. Si la profession s'en saisit, elle aura démontré qu'une instruction peut être conduite sans contrainte, et l'on verra mal ce qui justifierait encore le régime des sanctions. Si elle ne s'en saisit pas, l'instruction judiciaire redeviendra le principe de fait, et l'on saura que l'obstacle n'était pas dans les textes.

Il ne s'agit donc pas seulement d'une réforme de la mise en état. Il s'agit de savoir si le procès civil peut recommencer à procéder — et, si la réponse est négative, de savoir enfin pourquoi.

Notes et références

1. Décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 portant réforme de l'instruction conventionnelle et recodification des modes amiables de résolution des différends, en vigueur le 1^er septembre 2025 ; son article 25 en prévoit l'application aux instances en cours à cette date. ↩
2. C. pr. civ., art. 127. ↩
3. C. pr. civ., art. 915-3, 2°, renvoyant aux articles 906-2 et 908 à 910. ↩
4. C. pr. civ., art. 114. ↩
5. Rapport « Célérité et qualité de la justice devant la cour d'appel », remis au garde des Sceaux le 24 mai 2008. ↩
6. Décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, entré en vigueur le 1^er janvier 2011 ; décret n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 ; décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 ; décret n° 2023-1391 du 29 décembre 2023. ↩
7. V. not. « Le décret Magendie : cela suffit ! », Gazette du Palais, 2013, n° 264. Sur le débat institutionnel de 2023, v. l'intervention du garde des Sceaux devant l'assemblée générale du Conseil national des barreaux le 9 juin 2023, exposant que les avocats demandaient l'abrogation de ces décrets et que les premiers présidents de cour d'appel s'y opposaient. ↩
8. C. pr. civ., art. 901, 4°, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 ; circulaire du 4 août 2017. ↩
9. Civ. 2^e, 13 janvier 2022, publié au bulletin. ↩
10. Décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et arrêté du même jour, modifiant l'article 901 du code de procédure civile. ↩
11. Civ. 2^e, avis, 8 juillet 2022. ↩
12. C. pr. civ., art. 908 : trois mois à compter de la déclaration d'appel pour remettre les conclusions au greffe, à peine de caducité relevée d'office. ↩
13. C. pr. civ., art. 911 : signification à l'intimé non constitué dans le mois suivant l'expiration du délai de l'article 908. ↩
14. C. pr. civ., art. 902. Le texte a connu plusieurs rédactions successives ; il convient de se reporter à la version applicable à l'instance considérée. ↩
15. Circulaire JUSC2520914C du 19 juillet 2025 de présentation du décret n° 2025-660. ↩
16. C. pr. civ., art. 128, 2°. ↩
17. C. pr. civ., art. 129-2, dernier alinéa. La décision de poursuivre l'instruction judiciairement est une mesure d'administration judiciaire. ↩
18. C. pr. civ., art. 130 ; C. civ., art. 2062 et s. ↩
19. C. pr. civ., art. 129-3, 2° et 130-3, 2°. ↩
20. C. pr. civ., art. 115. ↩
21. C. pr. civ., art. 117. ↩
22. C. pr. civ., art. 119. ↩
23. C. pr. civ., art. 121. ↩
24. C. pr. civ., art. 126. ↩
25. Cass., ch. mixte, 7 juillet 2006, pourvoi n° 03-20.026, Bull. ch. mixte n° 6. ↩
26. Civ. 2^e, 3 octobre 2024, n° 21-24.102, au visa des articles 114, 117 et 902 du code de procédure civile. ↩

Cet article prolonge un travail de recherche en cours sur le gouvernement jurisprudentiel du droit civil et sur la place qu'y occupe le justiciable. Il est mis à jour au fil de l'évolution des textes.